一、公辦都更與民辦都更之本質不同
依據內政部營建署提供之資料,自中華民國九十四年起至一O二年二月止,各直轄市、縣(市)政府核定發布實施之都市更新事業計畫(含重建、整建及維護)為二百八十二件,尚無以政府為實施者核定發布實施之案件[1]。臺北市政府自八十九年起至一O二年二月止,核定之都市更新事業計劃一百五十件,其中無政府擔任實施者之個案,而由政府委託民間實施者四件,同意機關辦理者二件[2]。都更之實施係以民辦為主軸。
都更條例第十條第一項規定:「⋯⋯,土地及合法建築物所有權人得就主管機關劃定之更新單元,或依所定更新單元劃定基準自行劃定更新單元,舉辦公聽會,擬具事業概要,連同公聽會紀錄,申請當地直轄市、縣(市)主管機關核准,自行組織更新團體實施該地區之都市更新事業,或委託都市更新事業機構為實施者實施之。」準此,民辦都更之「實施者」,或為所有權人組成之更新團體法人,或為由土地及合法建築物所有權人所委託之都市更新事業機構。所有權人與該事業機構間為私法上之(委任)契約關係。事業機構因該私法上契約關係之成立而成為該都更個案之實施者,應依兩造合意之契約內容履行契約責任。此與公辦都更係主管機關為都市計劃政策之推行,由其自行或委託私人機構擔任實施者之都更個案,基於公權力之行使辦理公共事務,而與土地及建築物所有權人間之法律關係[3],在本質上即有不同。都更條例賦予民辦都更實施者與公辦都更實施者相同之權能,使其法律地位凌駕於所有人之上[4],與民辦都更所有人與實施者間為對等之契約關係之基本原則不符。
    二、所有權人對事業概要之同意比率應達相對多數,對事業計畫之同意比率應達絕對多數
民辦都更之個案,係由實施者申請、主管機關核准(定),再由實施者據以執行之多階段行為所組成。因主管機關就實施者依個案進度,依序提出之申請為核准(定)之行政行為,而使個案得以持續進行,主管機關於民辦都更個案之實施,應以公權力為必要之審查決定,而非僅立於監督或輔助之地位,且因該核准(定)行政行為,對於更新單元範圍內之土地及合法建築物所有權人、其他權利人,乃至更新單元外之人之財產權與居住自由發生不同程度之限制效 力,此就具體事件對特定人所為賦予法律上拘束力之行政行為,核屬行政程序法第九十二條第一項規定之行政處分,應有行政程序法規定之適用。惟都更條例係特別為規範都更之實施所訂定,屬特別規定。主管機關、所有權人及實施者於 都更個案實施時,均應遵守其要件及程序規定,倘要件規定或程序規定本身與憲法第二十三條之要求尚有未合,即應為違憲之諭知。
如上所述,民辦都更個案係由實施者依個案進度,依法提出該當申請書,經主管機關審查為核准(定)處分後,實施者始得據以執行。主管機關為審核行政行為之程序,既始於實施者之申請,並於審查申請合乎法定程序要件後,始為實體審查、作成行政處分,此申請要件屬整體行政程序之一環,因此申請人提出申請之要件規定,亦應符合正當行政程序之要求。實施者提出擬定之事業概要或事業計畫之申請核准(定)時,應附具所有權人之人數與面積二者已達法定比率之同意書,既為法定必備程式要件之一,其比率規定即應符合正當行政程序之要求。
民辦都更單元不問其是否在業經政府劃定之實施都更地區範圍內[5],均因該地區內一定比率之土地及合法建築物所有權人合意,委由實施者擬定「事業概要」向主管機關就更新單元之劃定申請核准而開始。雖都更單元之劃定經主管機關核准之當時,尚無強制單元範圍內之土地及建物所有權人參與該都更個案之效力,然對於不願或因所有土地或合法建物面積過小而不能參與都更個案者,如該案得以持續進行終將被強制參與或遷離,使其受憲法保障之居住自由權及財產權受到侵害;如該案因欠缺可行性與必要性,致未能取得法定同意比率而無從提出事業計畫時,則有使所有權人間陷於價值對立與權力衝突之結果,是民辦都更之進行自開始起,其同意比率即應具足代表性,而有多數決原則(majority rule)之適用;而對於不願或不能參與都更之少數權利者之財產權及居住自由有直接、重大影響之「事業計畫」之申請,除因重大災難建物毀損之重建外,應有絕對多數之同意,以盡國家保護其等合法財產權與居住自由(minority rights)之憲法上義務。

同意書為所有權人對於實施者擬訂之「事業概要」或「事業計畫」之內容所為同意之意思表示,以同意權人對於概要或計畫之內容知悉為要件(informedConsent)。以權利變換方式辦理民辦都更個案,權利變換計畫攸關所有權人於都更完成後新建物取得之位置、面積、價值、費用分擔等,為所有權人是否同意參與該都更個案之核心考量因素,事業計畫之提出應涵括此部分內容。都更條例規定,實施者於主管機關核定事業計畫後,再依核定內容擬具權利變換計畫,無須再取得所有權人之同意,則所有權人對於事業計畫內容所為之同意意思表示如同空白授權書,能有效乎(註七)

註七:行政院之都更條例修正草案第46條第1項規定:「以權利變換方式實施都市更新時,實施者應於都市更新事業計畫擬訂報核時,併同經徵得第三十六條同意比率之權利變換計畫,依第三十二條規定程序辦理公聽會、審議、公開展覽、核定及發布實施等事項;變更時,亦同。」其立法意旨即謂:明定都市更新事業計畫與權利變換計畫應併同報核,俾所有權人於簽訂同意書時,能了解權利變換分配之內容,以解決現行權利變換計畫未徵求同意之爭議,俾保障民眾權益。

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