公寓大廈管理條例中之重建規定與都更程序中之重建關係看都更程序之法律關係與公私協力於都更之實現都市更新之實施,本質上屬國家或自治團體之公共事務,即使基於引入民間活力之政策考量,國家仍須為必要之監督及對人民負有保護義務。

如果吾人比較公寓大廈管理條例中之重建規定與都更程序中之重建關係看都更程序之法律關係與公私協力於都更之實現,則可發現兩件事,一是就建築物之重建,若依公寓大廈管理條例為之,則屬私法性質,原則上屬私法自治範疇,因此當事人間重建之合意,原則上須經全體所有權人之合意;相對地,依都更條例實施重建,則雖分三階段進行,但所需之土地與建築物所有權人之比例則相對較低,不須全體同意。二是都更條例規定之內容,應亦考慮市場經濟與活絡民間經濟或公私協力完成原屬計畫高權之都更實施,因此國家對於都更程序之進行與監督,除公辦都更外,即使是私辦都更,國家即應負有最終責任,對於參與都更與不願參加都更者,更負有保護之義務,不得推因私辦都更屬私法自治範圍,而對都更之爭議,認為事不關己而不尋求解決。依都更條例第十一條規定之自辦都更,相當程度限制原依公寓大廈管理條例之基於私法自治,與重建需經全體所有權人同意之限制給予放寬,而仰賴主管機關監督。

若比較公寓大廈管理條例與都更條例,公寓大廈管理條例第十三條對於重建亦有所規定,其本文規定為:「公寓大廈之重建,應經全體區分所有權人及基地所有權人、地上權人或典權人之同意。」另於但書有例外規定。其餘  事項則由區分所有權人會議決議行之,依同條例第三十一條規定,應有區分所有權人三分之二以上及其區分所有權比例合計三分之二以上出席,以出席人數四分之三以上及其區分所有權比例占出席人數區分所有權四分之三以上之同意行之。這部分的規定比較偏向私法自治,除非有但書規定之例外情形,否則重建需要全體同意。但書共有三款,其中第二款及第三款較無疑義,但第一款規定:「配合都市更新計畫而實施重建者」。換言之,只要是配合都市更新,則第十三條應得全體同意之規定,即不適用,而依都市更新條例規定決定。

依都更條例第六條規定優先劃定更新地區,及同條例第七條規定迅行劃定

更新地區外,為活絡公私合作,或在民營化趨勢之下,同條例第十一條並規定

:「未經劃定應實施更新之地區,土地及合法建築物所有權人為促進其土地再開發利用或改善居住環境,得依主管機關所定更新單元劃定基準,自行劃定更新單元」,而回到同條例第一條都市更新條例之制定目的為:「為促進都市土地有計畫之再開發利用,復甦都市機能,改善居住環境,增進公共利益」,對照同條例第十一條之文義,公寓大廈住戶如欲重建,只要為促進公寓社區之土地再開發利用,改善居住環境,即可提劃定更新地區之事業概要,進而實施。

就實際情形而言,都更條例或基於事實上需要而引入民間活力之政策考量,允許自辦都更。人民是否選擇不適用公寓大廈管理條例有關重建之規定,而選擇適用都更條例?人民固有選擇的權利,但主管機關必須盡其監督之義務。而關於民營化(包括功能民營化),德國學者有認為,民營化之動機主要是,利用及吸收私人專業、民間創意、私人的行政潛能及私人資金、另闢財源及撙節支出,以及加強取法私經濟部門的行動模式及成就策略。而德國學界經過長年論辯,已澄清者為,民營化的結果不必然是國家的完全退出。相反的,國家對於公共事務的責任仍然存在,在諸多領域中,國家對於任務的正常履行,至少負有擔保義務,此一義務於各該領域容有不同,通常須賴專門法律予以具體(註十九)

從此角度,即使是都市更新事業概要階段,所舉行之陳述意見或聽證,行政機關亦應有行政程序法相關規定之適用,

以盡其對人民之保護義務。

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